DIREITOS TRABALHISTAS
- Rafael Damião Sarto
- 4 de fev.
- 9 min de leitura
Buscando difundir um pouco do direito do trabalhador, deixo aqui breves relatos a eventuais direitos trabalhistas, pontuando que estes não são os únicos e os mesmos varia de caso a caso.
Então, bora lá, boa leitura!
FÉRIAS
O art. 130 da CLT dispõe que o reclamante tem direito a um período de férias correspondente a cada doze meses trabalhados; já o art. 137 da CLT afirma que as férias que não forem gozadas ou pagas dentro do período concessivo, previsto no art. 134 da CLT, serão pagas em dobro sobre o valor da respectiva remuneração.
Desse modo, no caso de cessação do contrato de trabalho, dependendo da modalidade de rescisão contratual, qualquer que seja a causa, deverá o empregado receber proporcionalmente os valores inerentes as suas férias, vejamos:
Art. 146[1] - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.
Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (uns doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.
Desse modo, como o reclamante nunca gozou das férias em razão da não concessão por parte dos empregadores, este faz jus ao recebimento da dobra prevista na lei durante o período dos anos 20/21, 21/22, 22/23, além é claro dos períodos de férias adquiridos ao longo do tempo, férias simples para o período 23/24 e férias proporcionais de 7/12, devendo ser projetado o aviso prévio para todos os fins de direito, conforme o cálculo anexo.
13° SALÁRIO
GRATIFICAÇÃO NATALINA
A rescisão do contrato de trabalho da forma que ocorreu não afasta do reclamante o direito de perceber as verbas inerentes ao 13° salário referente aos meses trabalhados no ano durante a relação empregatícia.
A legislação pátria garante como direito social de todo trabalhador o décimo terceiro salário baseado na remuneração integral do trabalhador ou em sua aposentadoria, conforme art. 7º VIII da CFRB/88, notemos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
[...]
Na mesma toada, dita a Lei n° 4.749/65, no art. 1°, que o pagamento da gratificação natalina deverá ser efetuada pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida no mês de dezembro.
Desta feita, pode-se afirmar que a legislação em vigor garante ao reclamante o pagamento da gratificação natalina com a devida projeção do aviso e reflexos no FGTS.
FGTS E MULTA DOS 40%
Vejam o que determina o § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, notemos:
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
Sendo assim, havendo a interrupção do vínculo de trabalho é direito do trabalhador o recebimento do fgts e da multa.
AVISO PRÉVIO
Consoante a legislação pertinente ao tema, "Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de":
[...] - II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Sendo assim, o recebimento das verbas inerentes aoaviso prévio em casos de dispensa sem justa causa é devido o pagamento do aviso prévio e seus reflexos no FGTS.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Além das verbas já indicadas, o trabalhador também faz jus ao recebimento das verbas inerentes ao repouso semanal remunerado conforme a lei 605/49 e eventuais reflexos a serem apurados em momento oportuno.
HORAS EXTRAS
O direito apontado acima também encontra guarida no artigo 7º, inciso XVI[1], da Constituição Federal que assegura o pagamento de horas extras com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a hora normal.
Nesse sentido, a constituição federal de 1988, assegura ao trabalhador o direito de perceber remuneração superior, seja por jornada acima de 8 (oito) horas por dia, ou, por jornada além das 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (.
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
Tamanha é a proteção e a preocupação com a saúde do trabalhador que a consolidação das leis trabalhistas lei 5.452/43, reafirma o disposto na Carta Magna, conforme a transcrição ipsis litteris:
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
Desse modo, levando em consideração a carga horária apresentada, até prova em contrário, observando a inversão do ônus probatório nos termos do artigo 818, II, e § 1º, da clt, deverá o reclamado anexar o controle de ponto do autor em razão das peculiaridades do pedido, bem como, a impossibilidade de o autor cumprir o encargo, diante da dificuldade na obtenção dos cartões de ponto. Deverá ainda, exibir documentos de comprovação da pontualidade dos pagamentos de férias, décimo terceiro e dos depósitos de FGTS visando a composição das provas necessárias e complementares a esta demanda, em especial, os cartões de pontos;
Além disso, deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários referentes a todas as verbas.
Corrobora para tal assertiva, a súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho quando autoriza a inversão do ônus da prova, ou melhor, garante ao empregador o exercício da ampla defesa, o direito de demonstrar que os fatos não ocorreram como narrados.
Ainda, a redação da referida súmula[2] é clara quando impõe obrigação ao empregador no que tange ao controle de ponto. Vejamos o que diz o referido diploma:
Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.º 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
Em recente decisão datada de 06/04/2022, o ministro Douglas Alencar Rodrigues, relatou caso semelhante o posto em debate no Ag-RR 101518-30.2016.5.01.0063, e entendeu ser plenamente possível a inversão do ônus da prova no que tange ao cartão de ponto.
No voto condutor o relator pontuou que ”a impugnação dos controles de jornada acarreta a inversão do ônus da prova, incumbindo à parte autora a comprovação da jornada efetivamente laborada à luz do previsto no artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I do CPC/2015. E sendo assim, estava o réu até mesmo desobrigado a juntar os cartões de ponto, razão pela qual descabe a alegação de serem inservíveis por registrarem horários invariáveis”.
No mesmo sentido o Ag-RR 101518-30.2016.5.01.0063[3]:
I – AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. HORÁRIO BRITÂNICO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, III, DO TST. Caso em que o recurso de revista obreiro foi conhecido e provido, por contrariedade à Súmula 338, III, do TST, na medida em que o Tribunal Regional considerou válidos os cartões de pontos registrados com horários de entrada britânicos e, nesta circunstância, consignou que o ônus probatório acerca da jornada extraordinária competia ao Reclamante. Conforme diretriz contida no aludido verbete sumular, controles de ponto que apresentam horários de entrada e saída invariáveis não merecem ser considerados como meio de prova. Ademais, a apresentação de cartões de ponto inidôneos gera a inversão do ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada narrada na inicial se dele não se desincumbir. Nesse contexto, não merece reparos decisão agravada cujos fundamentos não são afastados. Ademais, constatado o caráter manifestamente inadmissível do recurso, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% sobre o valor da causa (R$ 40.000,00), o que perfaz o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser revertido em favor do Agravado, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei. Agravo não provido, com aplicação de multa.
Portanto, é imprescindível que reconheça e calcule corretamente as horas extras eventualmente devidas ao trabalhador, como na OJ 394 do TST:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.” Ou seja, apenas garantiu os direitos trabalhistas assegurados pela legislação. Portanto, a correta apuração das horas trabalhadas e o pagamento das horas extras são direitos fundamentais do trabalhador, que devem ser rigorosamente observados pelo o julgador.
Dessa forma, é necessário que se faça justiça ao trabalhador, reconhecendo-se as horas extras trabalhadas e determinando-se o pagamento devido, conforme os cálculos apresentados arrimados na legislação vigente.
MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Velho conhecido desta especializada, o artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece que o pagamento das verbas rescisórias deve ocorrer até o décimo dia contado a partir do término do contrato de trabalho. Em caso de descumprimento desse prazo, o empregador está sujeito ao pagamento de uma multa ao empregado. Nada obstante, a disposição legal aplicável a espécie visa garantir que o trabalhador não seja prejudicado financeiramente pela demora na quitação de seus direitos trabalhistas.
Logo, é necessário que se aplique a multa prevista no artigo 477 da CLT, caso fique reconhecida o atraso no pagamento das verbas rescisórias ao empregado. Lembrando-se, que à aplicação dessa penalidade é fundamental para resguardar os direitos dos trabalhadores e assegurar que empregadores cumpram suas obrigações legais de forma tempestiva.
DO SEGURO-DESEMPREGO
Em 2015, com o objetivo de cortar despesas e aumentar significativamente a arrecadação mediante o cenário de recessão econômica, o Governo Federal propôs novas regras do seguro-desemprego as quais se aplicam ao reclamante eis que é fundamental que o obreiro:
1. Seja demitido sem justa causa;
2. Comprove vínculo empregatício por, no mínimo, seis meses para requerer pela terceira vez, com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada;
3. Esteja configurado um intervalo de 16 meses entre a solicitação de um e outro Seguro Desemprego;
4. Não estar usufruindo de nenhum tipo de auxílio-desemprego, exceto o auxílio-acidente e a pensão por morte;
5. Não possuir nenhuma renda que seja capaz de sustentar a si e a sua família.
Desta forma, considerando a data que as atividades laborais tiveram início, o trabalhador pode ter direito a receber às 5 (cinco) parcelas.
DANOS MORAIS PELA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA
O artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, prevendo a indenização por danos morais em caso de violação.
Além disso, os artigos 186 e 927 do Código Civil estabelecem que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. No presente caso, a dispensa imotivada do aliada à possível ausência de pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, configura ato ilícito que enseja a reparação dos danos morais sofridos pelo o trabalhador.
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